İrtikap suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 250. Maddesinde, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden (kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olmasını sağlamak suretiyle) kamu görevlisinin üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı şeklinde açıklanmıştır.
“(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.”
Madde metninden anlaşıldığı üzere birinci fıkra, kamu görevlisinin görevdeki nüfuzunu, yani makam ve yetkilerini kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına çıkar sağlamaya yönelik baskı yapması durumunda uygulanacak cezayı belirler. “İcbara” (zorla yapma, baskı yapma) tabi tutulan kişi, genellikle işinin gereği gibi yapılmayacağını düşünerek veya zamanında bir işlem yapılmayacağını düşünerek, kamu görevlisinin talep ettiği çıkarı sağlamak zorunda kalabilir. Bu durumda, kamu görevlisinin yaptığı baskı nedeniyle ceza verilir.
İkinci fıkrada ise, kamu görevlisinin doğrudan güveni kötüye kullanarak hileli yollarla kişileri kandırıp çıkar sağlamasına yönelik bir suç düzenlenmiştir. Yani burada, kamu görevlisi vatandaşları veya başka kişileri, güvenini kötüye kullanarak ve aldatıcı şekilde ikna ediyorsa, bu suç teşkil eder. Ceza ise 3 yıl ile 5 yıl arasında hapis cezasıdır.
Üçüncü fıkra, yukarıdaki ikinci fıkrada tanımlanan suçun, mağdurun hata veya gafletinden yararlanarak işlenmesi durumunda uygulanacak cezayı düzenler. Örneğin, bir kişi, kamu görevlisinin güvenini kötüye kullanarak ona zarar vermek için mağdurun bilgisizliğinden ya da hatalı düşüncesinden faydalanırsa, bu suç daha az ceza ile sonuçlanabilir. Bu durumda verilecek ceza 1 yıl ile 3 yıl arasında olacaktır.
Maddenin dördüncü fıkrası, suçtan elde edilen menfaatin değerine ve mağdurun ekonomik durumuna bakarak cezaların azaltılabileceğini düzenler. Örneğin, suçtan elde edilen menfaat küçükse ya da mağdur maddi olarak zor bir durumda ise, cezalar yarı yarıya indirilebilir. Bu, cezaların adaletli bir şekilde uygulanması için belirlenmiş bir esneklik sağlar.
Özetle Türk Ceza Kanunu’nun 250. maddesi, kamu görevlilerinin görevlerini kötüye kullanarak bir kişiyi baskı altına alması ya da hile ile manipüle etmesi durumunda cezalandırılmasını öngörür. Suçun ciddiyetine ve mağdurun durumuna bağlı olarak cezalar belirlenmiş ve bazen indirim yapılabileceği de belirtilmiştir. Kamu görevlisinin suçu, bir kişiyi zarara uğratmaktan çok, toplumun güvenini ve sistemin işlerliğini bozan bir suçtur.
Bu suç tipinin ihdası ile kamu idaresinin korunması amaçlanmaktadır. İrtikap suçunun işlenmesi, halkın kamu görevlilerine karşı duyması gereken inanç ve itimatı sarsacağından, irtikap fiili madde metninde suç olarak sayılmıştır.
İrtikap, kanunda icbar ve ikna suretiyle olmak üzere iki bağımsız suç şeklinde düzenlenmiştir. İkna suretiyle irtikap, icrai bir davranışla işlenebileceği gibi, ihmali davranışla da işlenebilir. Ancak ihmali davranışla işlenmesi durumunda verilecek ceza, icrai davranışla işlenene nazaran daha azdır.
Suçun maddi unsurları icbar suretiyle irtikapta ve ikna suretiyle irtikapta farklılık göstermektedir. İcbar suretiyle irtikapta; görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanma, yarar sağlanması veya vaatte bulunulması, icbarın meydana getirilmesi şartları aranmaktadır. İcbarın yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hususu göz önünde bulundurulduğunda, icbarın varlığından söz edebilmek için kamu görevlisinin kendi görev alanına giren bir işi yaparken haksız menfaat sağlamak amacıyla görevinin kendisine sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yeki ve imkanlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinli; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkanların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır.
Kanun metninde icbar ile anlatılmak istenen, kamu görevlisinin istekleri yerine getirilmezse mağdurun işinin görülmeyeceği suretiyle mağdurun korkutulmasıdır. Korkutulan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen karşılaşabileceği daha ağır zararların etkisinden korktuğu için, bu baskının etkisiyle kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye yarar sağlamaktadır. Bu noktada cebren irtikap, yağma suçundan ayrılmaktadır. Kamu görevlisi, mağdurun kendisini ya da yakınını hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla şahıs zarara uğratacağından bahisle tehdit eder ve menfaat sağlarsa yağma suçu oluşurdu ancak irtikapta böyle bir tehdit söz konusu değildir.
İcbar kapalı olarak yapılabileceği gibi açıkça da yapılabilir. Açıkça belirtmek gerekir ki, icbar fiilinin etkisinden kolaylıkla kurtulabilecek bir mağdur, bu etkiden kurtulmaya çalışmadan doğrudan icbara boyun eğerse artık irtikap değil rüşvet suçu meydana gelir.
İrtikap suçunun Ceza Kanunu’nda düzenlenen diğer maddelerle karıştırılmaması gerekmektedir. Örneğin rüşvet suçu, irtikap suçunun kapsamına girmez. Kişinin maruz kaldığı icbarın etkisinden hiç zorlanmadan kolayca çıkabilme imkanının bulunmasına rağmen kamu görevlisinin talep ettiği haksız menfaati temin etmesi durumunda artık icbar suretiyle irtikap veya görevi kötüye kullanma suçundan ziyade rüşvet suçunun oluştuğunun kabulü gerekir.
İkna suretiyle irtikapta ikna, kamu görevlisinin görevin sağladığı güveni suistimal ederek, hileli davranışlarla herhangi bir kimseyi sağlamak yahut vaat etmek zorunda olmadığı yararı sağlamak zorunda olduğuna inandırmasıdır. Kamu görevlisi, kanunen alınması gereken paradan daha fazlasını alırsa, mağdur paranın bir kısmının gayrimeşru olduğunu bilmeyeceğinden ikna suretiyle irtikap gündeme gelir. İhmal suretiyle de ikna gündeme gelebilir. İkna suretiyle irtikabın ihmali davranışla işlenen şekli, hatadan yararlanma suretiyle irtikap olarak meydana gelir. Suçun bu şekliyle işlenebilmesi, mağdurun, kamu görevlisi olan failin icrai bir davranışı olmaksızın yanılmış olması ve kamu görevlisinin de bu yanılma dolayısıyla icrai bir davranışta bulunmadan yarar elde etmesiyle mümkündür. İrtikap suçu özelinde ihmal, kamu görevlisinin mağdurun bilgisizliği nedeniyle hataya düştüğünü fark edip sessiz kalması ve haksız yararın meydana gelmesiyle oluşur. Burada kamu görevlisinin sessiz kalması kasıtlı olarak meydana gelmelidir. İrtikap suçu yalnızca kasten işlenebilen bir suç olduğundan fiilin taksirle işlenmesi suç sayılmamıştır.
İrtikap suçuna ilişkin hukuka aykırılık unsuru madde metninde sağlanması gereken faydanın “haksız” olması nedeniyle, idareye ait bir işin yaptırılması veya idarenin alacağının tahsil edilmesinde bir haksızlık söz konusu olmayacağına ilişkindir. Ancak unutulmamalıdır ki, tahsil edilecek tutar idarenin alacağı dahi olsa, nüfuzun kötüye kullanılması nedeniyle irtikap suçu oluşmasa da görevi kötüye kullanma suçu meydana gelmektedir.
İrtikap suçunun faili kamu görevlisi olduğundan bu suç bakımından 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” uygulama alanı bulmaktadır. Ancak ilgili kanunun 2. Maddesi uyarınca suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişin hükümler saklı tutulduğu için inceleme konusu suç bakımından 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu” hükümleri geçerlidir. Bu kanunun 17. Maddesinde de açıkça irtikap suçlarından sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmayacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulaması uyarınca Kamu Hazinesi de suçtan zarar gören olarak davaya katılma talebine kabul görmektedir.
İcbar suretiyle işlenen suçun cezası beş yıldan on yıla kadar hapis cezası olarak ifade edilmektedir. İkna suretiyle irtikapta ise üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası, hatadan yararlanma suretiyle irtikapta bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Anayasa’nın 76. Maddesi uyarınca irtikap suçu yüz kızartıcı suçlardan sayılmıştır. Suça konu para ya da maddi olgu müsadere edilmez, mağdura iade edilir. Bu iade yargılama esnasında olabileceği gibi yargılama sona erdikten sonra da olabilir.
İrtikap suçunun avukatlar tarafından işlenip işlenemeyeceğine ilişkin olarak, Türk Ceza Kanunu’nun 5237 sayılı TCK 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi tanımı yapılırken, kamu görevlisi olmak için bir kişinin kamusal faaliyette bulunması gerektiği vurgulanmaktadır. Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarla belirlenen usullere göre verilmiş siyasal kararlarla gerçekleştirilen bir hizmettir ve bu hizmetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması ile yürütülmesi gerekir.
Yargıtay CGK’nın kararına göre, kamusal faaliyet için devletin güç ve yetkilerini kullanan bir faaliyet gereklidir. Bu, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması ve yargı sisteminin bir unsuru olarak kabul edilmesiyle örtüşmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesi gereğince, özel kanunlarla tanımlanan suçlar da Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümleriyle uyumlu olmalıdır. Bu doğrultuda, avukatlar, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu çerçevesinde, belirli görevleri yerine getiren ve kamusal görev üstlenen meslek mensupları olarak kabul edilmektedirler.
Özetle, avukatlar, kamusal faaliyetler kapsamında yer aldıkları ve devlet adına yargı sisteminde görev üstlendikleri için, bazı durumlarda kamu görevlisi olarak değerlendirilebilmektedirler. Bu, özellikle avukatların belirli iş ve işlemleri yapma yetkisi ve baro organlarında görev yapma gibi durumlarla ilgilidir. Bu çerçevede, avukatların Türk Ceza Kanunu’na göre belirli suçlardan sorumlu tutulabilmesi mümkündür ve irtikap gibi suçlar açısından kamu görevlisi sayılmaları gerekir.
Sonuç olarak, avukatların kamu görevlisi olarak kabul edilmesi, sadece avukatlık faaliyetleriyle sınırlı değil, aynı zamanda yargı sisteminde kamu adına kararlar alınmasına katkı sağlamaları ile de ilgilidir. Dolayısıyla avukatlar, bazı görevleri açısından kamu görevlisi olarak kabul edilebilirler ve buna bağlı olarak Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen suçlarla ilgili sorumluluk taşırlar. Bu hususa ilişkin olarak “5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “kamusa faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle “kamı görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “…kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” dendikten sonra kamusal faaliyetin de; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” şeklinde tanımlandığı, Yargıtay CGK’nın 12.04.2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında “kamu görevlisi’ yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti v yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğini kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğimi’ avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesinde; ”Bu Kanunun genel hükümleri, özel ce/a kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde; “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu, TCK’nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği anlaşılmakla..” şeklinde karar verilmiş olup ilgili karar uyarınca, avukatların kamu görevlisi olarak kabul edilmesi, sadece avukatlık faaliyetleriyle sınırlı değil, aynı zamanda yargı sisteminde kamu adına kararlar alınmasına katkı sağlamaları ile de ilgilidir. Dolayısıyla avukatlar, bazı görevleri açısından kamu görevlisi olarak kabul edilebilirler ve buna bağlı olarak Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen suçlarla ilgili sorumluluk taşırlar.
Özetle, Türk Ceza Kanunu’nun 250. maddesi, kamu görevlilerinin görevlerini kötüye kullanarak bir kimseyi baskı altına alması (icbar) ya da aldatıcı şekilde hile ile manipüle etmesi (ikna) durumlarında cezalandırılmasını öngörmektedir. İrtikap suçunun işlenmesi, kamu görevlisinin görevdeki nüfuzunu kötüye kullanarak ya da güvenini suiistimal ederek haksız menfaat temin etmesi ile ilgilidir. Bu suç, kişinin zorla ya da hileyle çıkar sağlamaya zorlanması olarak tanımlanabilir. Ceza, suçun niteliğine ve mağdurun durumuna göre değişiklik gösterir, bazı durumlarda cezalar yarı yarıya indirilebilir. Kanun, ayrıca kamu görevlilerinin bu tür davranışlarının, toplumun kamu idaresine olan güvenini sarstığına dikkat çekmektedir. İrtikap suçu, yalnızca kasten işlenebilen bir suç olup, kamu görevlisinin görev alanındaki nüfuzunu kötüye kullanması ve menfaat sağlama amacıyla yaptığı her türlü baskı veya manipülasyon suç sayılmaktadır.
AVUKAT FURKAN AKAN